法定代表人:梁奕煜,董事长。
委托人:朱正良,海南万理律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):南京大地建设(集团)股份有限公司海南公司。住所地:海口市海秀路45号。
法定代表人:于国家,经理。
委托人:仲跻军,该公司职员。
委托人:品纯,海南日新律师事务所律师。
上诉人海南天景工贸有限公司为与被上诉人南京大地建设(集团)股份有限公司海南公司建设工程施工合同一案,不服海口市新华区人民(2001)新经初字第312号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。。本案现已审理终结。
本院经审理查明:1990年12月8日,南建海南公司与天景公司签订一份《书》,双方约定:天景公司委托南建海南公司承建天景花岗岩厂,承建范围为主厂房、办公楼、宿舍、别墅、传达室、循环水池、水塔、图纸的土建、不包括高压配电的水电及附属工程;承包方式为包工、包料、包质量、包工期;工程造价暂定为2834527.36元,其中土建2321801.58元,水电512725.78元;开工日期为12月15日,主厂房90个工作日交付设备安装,除别墅外其他工程在150个工作日内全部竣工;工程竣工后,天景公司应根据南建海南公司的竣工报告,组织设计单位、质检等有关部门,按照图纸要求进行验收,评定工程质量,并在竣工验收证明上签字;工程未办理竣工验收前,天景公司不得擅自使用,否则视同天景公司同意验收;工程造价按施工图双方审定的预算为准,施工过程中更改和增删按实计算,计算方法按审定预算方法执行;合同经双方签字生效后,天景公司于1990年12月15日前付款20万元人民币,1991年1月15日付总价的60%工程款,同年3月15日再付总价的30%工程款,待竣工验收合格签字后,办理工程结算手续15天内,除保修金1%外一次付清;如天景公司不能按期支付工程款,造成工期延误及增加工程成本等应由天景公司负责;天景公司拖欠工程款,按银行贷款利率计息;保修期为1年。双方尚就工程施工准备和管理、材料供应、工程质量验收依据和隐蔽工程验收方法等有关事宜在合同中作了具体约定。
。上述工程项目分别于1991年3月17日、同年5月30日、同年6月1日、同年6月15日、同年6月20日、同年12月30日、1992年5月15日竣工,并分别于1991年9月16日、同年10月4日、1992年1月15日、同年10月19日验收合格交付使用。1994年11月28日,南建海南公司与天景公司通过核对往来款确认,天景公司尚欠南建海南公司工程款156952.32元。1995年4月19日,南建海南公司又与天景公司签订一份《合同书》,其中规定:南建海南公司为海南天景石材厂新建和改建项目,即临时仓库、循环水池、马路拓宽及改造排水池;承包方法为包工包料、包质量、包工期;工程造价60万元一次性包定;工期为1995年4月1日至同年8月31日实定4个月,不包括新加项目工期;天景公司从开工之日起,每月15日付款15万元,以保证南建海南公司施工顺利开展,如天景公司一时资金困难不能按时付款,应以口头协商4月份、5月份要付30万元,余款部分要陆续分期支付,到完工结算一次性付清。该合同约定的工程项目,其中临时仓库为临时性建筑,其他工程均为室外工程,且双方对工程质量标准未作具体的书面约定。
。1996年2月5日,天景公司向南建海南公司出具《南京二建工程结算单》,确认工程造价为606500元,其已付396500元,尚欠工程款21万元。该结算单上盖有天景公司公章。1999年1月19日,南建海南公司向天景公司发出《欠款通知书》称:"我司1992年承建贵司的厂房、办公楼及宿舍楼,贵司尚欠我工程款1603.26元;1995年新建和改建项目:临时仓库、循环水池、马路拓宽、改造排水池等,贵司又欠我工程款19万元。两项合计3503.26元。该款项拖欠已久,现请贵司予以确认,并及时付清。"天景公司在该欠款通知书上注明"此款已核对无误",并加盖其财务专用章。1999年6月10日,南建海南公司又向天景公司发出《催款书》。南建海南公司在该催款书中称天景公司欠其两次施工工程款合计3503.26元,要求天景公司于6月30日前付还,并要求偿付利息31万元。同年6月12日,天景公司签收该催款书并盖章。后因天景公司仍未还款,遂成讼。另查:1999年1月11日,海南省工商行政管理局以琼工商处字(1999)1号作出行政处罚决定书,吊销天景公司企业法人营业执照,但天景公司迄今未进行清算,尚未办理公司注销手续。南建海南公司原企业名称为南京市第二建筑工程公司海南分公司,后经工商行政管理机关核准变更登记,于1993年5月24日更名为南京市第二建筑工程公司海南公司,于1994年9月30日更名为南京二建股份有限公司海南公司,1997年6月16日更名为南京大地建设(集团)股份有限公司海南公司。
海口市新华区人民经审理认为:南建海南公司与天景公司于1990年12月8日及1995年4月19日签订的《合同书》合法有效,应受法律保护。南建海南公司已依约履行义务,天景公司不按合同履行付款义务,属违约行为,应承担违约责任。天景公司虽于1999年1月11日被海南省工商行政管理局吊销其企业执照,但至今未注销,故仍应以该主体承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第111条之规定,遂判决:限天景公司在判决生效之日起15日内向南建海南公司返还尚欠工程款3503.26元及违约金;违约金计算方法:从1994年11月28日起至1996年2月5日止,按工程款156952.32元以每日万分之五计付,从1996年2月6日起至同年4月30日止,按工程款3503.26元以每日万分之五计付;从1996年5月1日起至1998年12月6日止,按工程款3503.26元以每日万分之四计付,从1998年12月7日起至1999年6月9日止,按工程款3503.26元以每日万分之三计付,从1999年6月10日起至2000年11月13日止,按工程款1503.26元以每日万分之二点一计付,从2000年11月14日起至判决限定履行完毕时止,按工程款3503.26元以一年期流动贷款利率计付,上述违约金的计算如遇国家利率调整时按调整利率执行;若逾期付清,按中国人民银行贷款最高年利率加倍支付迟延履行期间的债务利息;诉讼费12074元、诉前保全费4020元,由天景公司承担。
天景公司不服海口市新华区人民上述判决,向本院提起上诉。上诉人天景公司上诉称:1、南建海南公司施工工程质量存在重大问题。南建海南公司施工的工程,尽管一部分已经琼山质监站等组织验收,一部分至今尚未组织验收,但从工程质量现状看,已经验收和未验收的均存在重大工程质量问题,如楼板开裂,漏水部分建材质量严重不合格等。且,上诉人只是使用其中一小部分,大部分工程并未使用,上诉人也数次向南建海南公司提出工程质量问题,南建海南公司均未作任何处理。故原审判决认定有误,请求二审委托有关部门对工程质量进行全面鉴定。2、工程并未结算。按照法律规定程序,南建海南公司施工完毕并在竣工验收后,应向上诉人报工程结算书,由上诉人对工程结算书进行审核。但南建海南公司至今未向上诉人提交工程结算书,南建海南公司提交给上诉人的只是财务对帐单。故上诉人财务部门及会计的盖章、签字并非法律意义上的工程结算,不能作为支付工程款的依据。原审判决将对帐单认定为工程结算报告并作为上诉人欠款依据有误。请求二审委托有关部门结算。3、由于工程质量及工程结算尚无最终结论,目前认定上诉人尚欠工程款及逾期付款的法律责任为时尚早。4、上诉人不应作为本案当事人。上诉人因连续两年以上未年检,已于1999年被海南省工商局吊销营业执照,事实上已不存在。被上诉人在一审将上诉人作为被告,显然没有法律依据。综上,请求二审依法撤销原审判决,在委托验收、结算后,依法改判上诉人不作为当事人参加诉讼。
被上诉人南建海南公司答辩称: 1、天景公司在竣工后,即使用了该工程,应视为验收合格。且,该工程已经过工程质量监督部门验收,天景公司和质检站均有盖章,为优良工程。天景公司亦从未向被上诉人提出过质量问题。故不存在工程质量问题。2、工程结算系在验收合格的基础上依照合同对工程造价所作的确认。天景公司财务部门的会计依职权代表天景公司在工程财务方面的确认,为职务行为,应视为有效,且加盖天景公司公章的财务结算,更是无可争议。3、根据最高人民的司法解释,企业法人被吊销营业执照后,在被注销营业执照前,该企业法人可以自己的名义进行诉讼活动。故天景公司称其不应成为本案的当事人,于法无据。
本院认为:天景公司与南建海南公司先后订立的两份工程施工合同,业经双方协商一致,为双方的真实意思表示,且合同内容未违反国家法律或行规规定,均为有效合同,应受法律保护。原审判决对此认定正确。关于天景公司上诉提出的工程质量问题。经查明,双方订立的第一份工程施工合同约定的工程竣工后,南建海南公司依约承建的厂房、办公楼、宿舍、水塔等工程均经双方、工程设计单位及工程质量监督部门验收合格,其他工程亦或由双方及工程设计单位验收或由双方自行验收合格;而天景公司在本案上诉理由中虽提出其在工程交付使用后曾向南建海南公司提出过工程质量异议,但天景公司在南建海南公司予以否认的情况下,未能举证证明其述称的事实的存在;双方订立的第二份工程施工合同约定的工程竣工后,双方虽未办理正式的工程验收手续,但因该合同约定的工程属临时性建筑及室外工程,故南建海南公司将工程交付天景公司后,天景公司如认为工程存在质量问题,应及时向南建海南公司提出,但天景公司未能举证证明其曾向南建海南公司提出工程质量异议,且部分工程天景公司亦实际在使用。故天景公司在第一份工程施工合同约定的厂房、办公楼等工程竣工验收合格并交付使用已9年多,第二份工程施工合同约定的临时仓库、循环水池等临时性建筑及室外工程竣工交付使用已6年多,方提出工程质量异议并要求进行质量鉴定,其理由不能成立,本院不予采纳。关于天景公司上诉提出的工程结算问题。根据天景公司与南建海南公司在合同中对工程价款的约定,南建海南公司承建的工程属包干工程;工程竣工交付使用后,天景公司财务人员与南建海南公司核定了工程价款、已付款项及未付款额,此后天景公司亦先后两次在南建海南公司送交的《欠款通知书》及《催款书》上盖章予以确认。由于双方在合同中对工程价款约定包干并未违反国家法律或行规的规定,而天景公司在工程竣工后对南建海南公司要求其支付的工程价款亦一直无异议,故天景公司上诉提出工程尚未结算之理由不能成立,本院不予采纳。天景公司在工程竣工交付使用已数年,双方对工程价款已予确认的情况下,迄今仍未将工程款如数付给南建海南公司,其行为有悖民事活动应当遵循的诚实信用原则,已构成违约,应承担逾期付款的违约责任。原审判决判令天景公司按中国人民银行规定的逾期贷款利率标准向南建海南公司偿付逾期付款违约金并无不妥。关于天景公司上诉提出的诉讼主体问题。天景公司企业法人营业执照被原登记机关吊销,系原登记机关依其行政职能对天景公司作出的行政处罚,该行政处罚的后果,系天景公司的企业法人经营资格被强行剥夺,从而丧失从事经营活动的行为能力,并最终导致企业的消亡;但天景公司企业法人营业执照被吊销并不等于企业立即消亡,天景公司尚应依法进行清算,惟有清算程序结束并办理工商注销登记后,企业方归于消灭。故天景公司被吊销营业执照后至被注销登记前,仍可以自已的名义进行诉讼活动。天景公司上诉提出其不应作为当事人参加诉讼之理由不能成立,本院不予采纳。原审判决审判程序合法,认定事实基本清楚,适用法律正确,实体判决并无不当,应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
关键词:拖欠工程款对策
中图分类号:TU7文献标识码: A
拖欠工程款问题发端于20世纪80年代后期,90年代以后愈演愈烈。据有关部门统计,1990年全行业被拖欠的工程款为36亿元,1995年,全行业拖欠工程款为600亿元,到了2003年底,全国建设项目累计拖欠施工单位工程款3600多亿元,其中已竣工项目拖欠1700多亿元,涉及到12.4万个项目。在拖欠的工程款中,投资项目和房地产开发项目拖欠问题尤为严重。
2004年以来,、地方各级采取了一系列强有力的措施,解决拖欠工程款问题成绩卓著,尤其是投资项目的欠款部分。据建设部公布的数据显示,截至2005年9月5日,中国累计清偿2003年以前竣工项目拖欠工程款1410亿元,占拖欠总额1860亿元的75.82%。其中,清偿2003年以前投资项目拖欠工程款512亿元,占投资工程拖欠总额705亿元的72. 62%。
。
一、非性投资的建设项目拖欠工程款的原因
非性投资建设项目拖欠工程款的产生,既有建设市场方面的原因,又有建设单位方面的原因,还有建筑施工企业自身的原因,建设市场方面的原因由用行政手段来规范,本文仅阐述建设单位和施工企业方面的原因:
(一)建设单位方面导致拖欠工程款的原因
。法律规定建设工程合同的主体是被批准建设工程的法人主体,而实际履行中,发包方往往以无法人资格的“筹建处”、“指挥部”、“项目部”等临时机构名义对外签订建设工程合同,致使工程的建设主体不明,造成建筑施工企业无法向真正的建设单位追索工程欠款。
2、搞边勘察、边设计、边施工的“三边”工程。施工图纸修修改改,工程量变化很大,甚至超过合同额,建设方口头承诺对工程增量不与书面确认,竣工后导致结算纠纷,这是造成拖欠工程款的一个重要原因。
3、投资不落实、资金不到位。要么超过自身资金承受能力上项目造成了工程款拖欠,要么要求承包方带资承包工程和垫款施工,转嫁投资缺口。
4、非法发包工程。。
5、肢解发包工程。发包方将一个工程表面上发包给一个承包单位,暗地里又把工程分割为若干部分,指令发包给几个承包人,使整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调,造成施工现场秩序混乱、责任不清,导致结算纠纷,引发工程欠款。
6、利用项目公司逃避风险。我国现行法律缺乏对建设项目法人投资风险责任的约束,对项目的筹划、资金筹措、建设实施、生产经营的责任等都没有得到完全的落实,项目法人往往成了实际建设单位金蝉脱壳抵赖工程欠款的工具。
7、建设单位恶意拖欠,故意找借口,拖延工程结算。
(二)建筑施工企业自身导致工程款拖欠的原因
1、建筑市场供求关系严重失衡,建筑企业自我保护能力较弱。据国家统计局统计,截止2001年底全国建筑业从业人数3669万人,比1991年增加67.6%。建筑市场供过于求,导致了过度竞争甚至是恶性竞争,致使建筑企业在承接工程初期时就处于非常不利的地位,甚至陷入合同“陷阱”,难以结算工程款。
2、建筑业企业内部管理不善,造成了工期拖延、质量隐患,因而引起了合同的纠纷,导致业主拖欠工程款。
3、建筑企业不敢采用法律手段维权,担心打官司得罪业主,会造成一系列的连锁反应,影响今后在建筑市场上承接工程业务,存在打官司的时间长、成本高,耗费大量人力、财力,即使胜诉在执行时也有很大难度等顾虑,导致工程欠款久拖不决。
3、非法转包。非法转包,一方面形成“层层转包、层层扒皮”的现象,导致严重偷工减料,造成重大质量事故。另一方面使实际施工人直接追索工程款困难重重。
4、非法挂靠。是指挂靠人利用被挂靠单位的名义与建设单位签订建设工程承包合同,并向被挂靠单位缴纳一定比例管理费的行为。挂靠的企业一般管理不规范,投机行为盛行,甚至套取工程款后,给被挂靠企业扔下一个烂摊子。而被挂靠企业根本没有施工资料,无法与建设单位结算,导致工程款纠纷。
5、违法分包。施工过程中总承包单位将其承包的某一部分工程或某几部分工程,发包给不具有营业执照和相应资质条件的其他承包人,分包单位将其承包的工程再分包给他人。违法分包极易导致工程质量纠纷,引发工程款结算纠纷。
6、工程量争议产生纠纷。建筑工程的工程量之争主要集中在合同生效后洽商变更增加的工程量上,发生争议的原因往往是由于施工方未就上述工程量取得发包方的签字确认,而仅凭自己单方的施工记录要求进行结算,发包方不与认可,发生纠纷。 7、违约责任不清产生纠纷。在建设工程合同纠纷中,经常会出现承包方的逾期竣工,实际上有好多时候是由于发包方的原因导致,但缺少证据的收集,结算时违约责任扯皮,造成建设工程合同结算纠纷。
二、建筑施工企业应对非性投资建设项目工程欠款的对策
针对上述工程欠款的成因,建筑施工企业可采取如下对策:
(一)施工企业要加强管理并做好防欠清欠工作
施工企业要预防拖欠工程款发生,加强企业管理,特别要加强对施工合同、施工质量、工期的管理。要调整经营结构,将承包工程的重点放在有实力、信誉比较好的业主和项目上。承接任务时必须对业主的业绩、资信进行详细的调查,对待垫付资金等工程要十分谨慎,要将垫付工程提高到投资行为管理的高度来对待。对已拖欠的工程款,要认真做好清欠工作,组建专门机构,成立由公司、分公司、项目部三级清欠小组,建立拖欠款回收月报表制度,要把责任指标落实到部门和人头。对于态度恶劣、有钱不还,故意赖账的业主应不惮于诉诸法律。 (二)作好以施工合同为基础的施工索赔工作,避免结算纠纷 施工索赔是建筑企业维护自己正当权益,避免损失,增加利润的重要手段。索赔一方面依据双方签订的合同条款的约定,一方面依据整个缔约、履约过程中形成的全部文件包括但不限于招投标文件、会议纪要、来往信函、指令或通知、施工组织设计、施工现场的各种记录、工程照片、气象资料、各种验收报告、有关原始凭证、国家的相关规定及有效信息等。建筑施工企业在施工之初就要作好索赔的准备,注意收集这些资料。(三)依据现有法律及有关司法解释维护自己的权利 国家颁布了一系列关于工程纠纷解决方面的法律,如《合同法》第286条中规定了承包人对建设工程的价款可就该工程行使优先受偿权;最高人民了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。建筑施工企业可依据这些法律及司法解释的规定维护自己的合法权益。
(四) 审慎审查防范违法工程避免损失
违反法律的强制性规定或禁止性规定的工程即属违法工程。违法工程可能会被进行,存在无法获得工程款的风险。为防范此类风险,建筑施工企业在承包工程前要首先确认建设方的工程是否合法。如果其合法性得不到落实,要在合同中约定支付高比例的进度款和中间结算,切勿垫资;或要求对方和第三方提供担保,以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失,由担保方承担。(五)坚决果断面对“烂尾楼”工程
“烂尾楼”工程是因业主资金原因导致停工时间较长的工程。面对可能发生“烂尾”风险的工程,一旦业主拖欠进度款时间过长,立即向其发出限期催款函,如仍不支付,则果断停工,诉诸法律手段,除非业主支付或提供了充分适当的担保,方可继续施工。不然干的越多,欠的越多,最后赔的越多,一定要坚决果断。(六)连带真正业主谨防项目公司拖欠
建筑施工企业与项目法人合作时,为避免建筑企业的工程款难以收回的风险可采取的防范措施为要求发包人让真正的业主提供履约担保。如工程已竣工项目公司不及时给付工程款,要迅速,列发包人和真正的业主为共同被告,并保全所建工程和真正业主的其他资产。(七)采取有效措施正确对待垫资工程
垫资施工囿于国情无法回避,但要在合同中作出明确约定,并明确垫资是否有利息及利息的计算方法。对于垫资施工的项目,可采取的规避该风险的措施为要求业主请第三方提供充分、适当的担保如银行保函、抵押等。
(八)合法施工杜绝违法行为
为了避免结算风险和杜绝包工头等转嫁风险搞投机,要尽量杜绝把工程转包或违法分包。更不要为了一点可怜的管理费允许他人挂靠,因为那是“百分之几的收益,百分百的风险”。如果存在转包、分包或挂靠,要采取控制风险的措施,向实际施工人处派驻监督人员,作好质量、工期控制,尤其做好财务控制。
合同纠纷,是指合同当事人对合同规定的权利和义务产生不同的理解,由于建设工程承包合同在履行的过程中,受多种因素影响,且工程本身情况复杂多变,不可避免地会出现一些预料不到的问题,合同双方从维护各自权益的角度出发,对这些问题的解决就难免产生纠纷。及时分析研究这些纠纷产生的原因并制定出减少施工合同纠纷的措施,对于维护建筑市场秩序,促进建筑业的健康发展有十分重要的作用。
2工程施工常见的合同纠纷
2.1建筑工程质量纠纷
建筑工程建成后工程质量达不到合同要求,或达不到设计功能使用要求,是一种常见的纠纷。工程质量出现问题,必须分清责任,特别是在实行质量终身负责制之后,更要明确责任。
2.2工期纠纷
建筑工程不能在合同规定的时限内完工并交付使用,给甲、乙双方造成经济损失,也是建设工程承包合同履行中的一种常见纠纷。
2.3工程价款及结算纠纷
这种纠纷往往是合同造价低于工程实际造价,或由于外部条件发生重大变化而引起变更,承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设,而向发包人要求补偿,或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷;也有发包人由于资金筹措不到位,拖欠或拒付工程款而引起纠纷。工程结算纠纷包括计价方法、工程量和材料价款大幅上涨引起纠纷等。
2.4分包引起的纠纷
某些合同签订时对于是否允许分包并未作出明确规定,而承包商则利用合同漏洞,在没有征得业主同意的情况下,进行了工程分包,导致甲、乙双方产生纠纷。承包商与分包商之间的纠纷也是近年来施工企业遇到较多的法律纠纷,承包人将部分工序分包给第三人承担,由于分包人管理不力或技术、施工能力不足等,质量、工期等达不到分包合同的约定要求,就可能导致纠纷。特别是工程价款纠纷,是承包人与分包人之间最容易发生的纠纷。
2.5延期付款利息纠纷
尽管有明文规定业主拖欠工程款应付延期利息,但执行起来却非常困难,特别是延期利息数额巨大之时,双方纠纷就更容易产生。比如合同约定工程决算完毕付清尾款,但因施工方迟迟不报送决算文件,或报送决算文件不齐全,或所报决算文件双方争议过大,导致决算工作无法进行,进而剩余工程款无法支付。特别是争议过大时,究竟是谁过错导致工程款支付拖延,也是是否支付延期付款利息的争议所在。
2.6违约发生的纠纷
承包方的违约主要表现有工期违约、质量违约等。发包方主要表现在不能按时支付工程进度款、未能提供施工进场的条件、中期擅改设计等导致的工程造价增加或者其他损失的,承包人最终都以工程索赔的形式加入工程结算书中,而发包人往往对有关款项不予认定,从而产
生纠纷,这种纠纷在建设工程结算纠纷中比较常见。
3引起工程施工合同纠纷的原因
(1)订立合同时草率,不规范,内容不完备。
合同约定的条款不是当事人真实意愿的表达,这往往是引发合同纠纷的主要根源。建设工程施工合同是建设单位和承包商之间明确双方权利和义务的法定性文件,各方面应予以高度重视。在起草合同时,应由专业技术人员与造价管理人员共同斟酌确定合同的内容、条款、细则,但有些建设单位重视不够,专业技术人员与造价管理人员很少参与合同的起草,而是由某些领导直接操办,这就使合同在签订过程中就存在诸多缺陷、漏洞。
(2)甲、乙双方不严格履行合同条款。
发包方在合同履行过程中不按时拨付工程款,擅自将工程肢解发包给第三方,甚至无资金建设项目,势必会引起纠纷。承包人对发包人不合法、不合理的苛刻条件和霸王条款一般不抵制或抵制无效,因怕失去承揽工程机会,往往采取默认的态度,当合同价格不能保本、工期不堪重负、承包方利益不能保证时自然就形成了纠纷。
(3)施工过程管理不善。
一是开工准备不充分,“三通一平”习惯上都是由建设单位负责完成,而双方又未正式签订书面协议或合同,往往是建设单位某个领导或某个施工管理人员,现场划个圈,口头表述一下要完成哪些工作内容,发生的经费也口头承诺竣工时结算,这就给竣工结算埋下了纠纷的隐患。二是设计变更普遍,随便增加面积、改变结构、改变用途,签证混乱。工程在建设施工过程中不可避免地要发生一些设计变更、工程签证,若程序不合法、手续不齐全、签字不及时,引起变化的工程量就缺乏结算依据,待工程竣工结算是再补充,容易引起意见分歧。(4)引起工程质量纠纷的原因。
一是发包方的原因,如设计本身有缺陷、勘察资料与实际地质情况不符、提供的原料、设备不符合质量要求等等;二是承包方原因,如承包方管理、技术力量不足,技术方案不合理,组织措施不力等。三是因为招标过程中大多数甲方为了保证施工质量,都会提出很高的质量等级。四是发包人擅自使用未交工工程,而出现的质量纠纷。五是承包人或发包人分包工程项目,因分包项目质量达不到要求而引起整个工程质量达不到要求,也是造成质量纠纷很重要的原因。
(5)引起工期纠纷的原因。
一是发包方没有按合同规定的时间要求提供场地、资金、设计技术资料等,包括未能与地方就征地、拆迁等问题达成协议,导致不能按期开工或开工后被迫停建、缓建,不仅工期推迟,还将给承包方造成停工、窝工的经济损失。二是承包方因施工组织不力,劳力、设备不能满足工期要求而导致工期滞后。三是因招标时甲方不合理地压缩工期,施工单位为了迎合招标,被迫响应工期要求,在远低于定额工期的合同工期下施工,造成工期拖延也就不足为奇。
4施工合同纠纷的处理原则
。二是重事实、重证据原则,对有些内容,合同中没有约定或约定不详细,这就要求重事实、重证据,按实际发生处理。事实和证据包括:补充协议、现场签证、实物量。有文字证据的,依照文字证据处理,缺少文字证据的,以现场实测实量为准。三是坚持公开公正原则,要做到调查取证公开,双方到场,规定公开,处理程序、内容、结果公开,让各方心服口服。四是维护公平竞争原则,按照这一原则处置合同纠纷,有利于建筑市场公平竞争,促进建筑业发展。
5预防施工合同纠纷的对策
(1)加强对招投标工作的管理是减少施工合同纠纷的前提。
工程招标阶段,制定科学合理、详细慎密的招标文件是关键所在,首先工程造价要把握在一个合理范围内,既要保证承包人的合理利润,又不至于给发包人造成额外损失;其次是确定合理的质量目标和工期目标;再次是在议标、定标时,创造公平竞争环境,不搞权钱效易,对资格审查不合格、管理水平低下、施工质量低劣的队伍坚决排除,选择一个好的施工队伍等于事半功倍。
(2)重视施工合同签订是减少施工合同纠纷的基础。
施工合同是承发包双方为完成建筑安装工程,明确双方相互权利义务关系而订立的具有法律效力的重要文件,是工程竣工结算审核的核心依据。重视施工合同的签订,规范合同条款约定为整个合同的实施奠定了良好基础。订立合同应注意:①语言表达要准确、严密、详实,才能让合同执行人充分理解合同本意,不能含糊不清,稍有偏差都会导致产生完全不同的解释,任何模棱两可的文字,都有可能成为日后双方争论的焦点。②合同主要条款:承包范围、承包方式、质量要求、工期要求、计价方式、结算方式、进度款与结算审核期限、付款方式、双方权力义务、双方违约责任、设计变更与现场签证的程序和资料移交等要约定完整。③合同签订时双方应处于平等地位,合同本身应具有公平性,合同条款应遵循对等原则,严重有失公平的合同本身就是违法合同而不具有法律效力,也最容易引起纠纷。
(3)认真履行合同,做好现场管理是减少施工合同纠纷的重中之重。
施工合同签订后,关键在于双方共同履行,出现一些与签定合同时的估计相差较大的情况,应及时签定补充合同协议,以弥补合同在本身的缺陷,同时可以补充合同的形式调整合同价款,并以补充合同价款形式作为中期进度付款结算的依据,以免追加合同价款太大难以执行。除此之外,①关于变更及签证,要明确工程变更、签证的管理程序,各个环节各负其责分别把关,相互制约。及时督促完善项目施工中的所有原始记录,要严格签证权和签证手续程序,及时办理现场签证。②业主对工程项目各阶段的实施应安排合理的时间,准备工作要充分,按合同规定提交符合要求的施工场地,技术资料和图纸,及时支付工程预付款和进度款。③及时掌握市场材料、设备的价格波动,材料价格市场异常波动对承发包双方都存在巨大的风险。
关键词:建筑工程;合同管理;法律纠纷;有效防范
伴随市场经济的快速发展,建筑工程领域在发展的过程中也陆续暴露出许多弊端和问题,而其中最常见的一类就是合同纠纷的问题,这不但给建筑企业造成了一定的经济损失,并且会直接影响到企业的声誉,对于企业未来的经营发展产生了极为不利的影响。
1 建筑工程合同具体特征和要求
1.1 建筑工程合同即是工程承包方负责工程的具体建设,而发包人负责支付价款的一种合同。
1.2 建筑工程合同的主要特征
1.2.1 主体一定要具备一定的资格。;拥有所从事建设工程的相关资质以及工作人员;拥有从事建设工程的技术装备;以及相关行规所规定的一些其他条件。
1.2.2 工程项目的合同中的标的需要是基本建设的工程。
1.2.3 国家进行行政干预,也就是国家要针对建筑合同进行有效的监管。
1.2.4 应为要约式的合同,合同需选择书面的形式。
2 建筑工程合同的法律效力
2.1 合同效力进行确认的原则
2.1.1 签署合同需要遵循的原则。建筑工程合同应当属于民事合同,按照相关法律法规应遵循:平等原则;民事的权益享受法律的保护原则;诚实守信的原则;禁止滥用权力的原则以及共同协商的原则等。
2.1.2 合同效力确认需要遵循的原则。;合同的主体是否合格;当事人表达的意思是否真实;合同是否具备相关审批的手续。
2.2 如何确认建筑工程项目合同的效力
针对承包方和发包方的从业资质进行审查;针对合同的具体内容是否违反法律规定及行业和是否违背了国家与社会利益进行审查;针对当事人表达的意思是否真实进行审查;针对合同是否通过了相关的程序进行审查;针对建筑工程的总分包行为是否合法进行审查。
2.3 有关建筑工程合同效力的分述
2.3.1 。(1)工程承包方或个人不具备从业资质。(2)工程投资计划没有按照国家相关的程序进行。(3)工程承包方把所承包的所有工程转包于第三方。(4)工程承包方在将全部工程分解之后,然后借分包的名义进行转包第三方。(5)工程承包方没有经过建设企业的允许,私自将工程分包出去。(6)工程分包的单位又将所分包的工程分包出去。
2.3.2 承包人和发包人签署没有取得相关土地及建筑规划等许可以及手续的建筑工程合同,视为无效。
2.3.3 承包人所承包工程超出了自身的建设资质,但是承包人实际达到了工程所规定的要求,并最终通过验收合格,合同则视为有效,应当按合同规定执行。
2.3.4 需要公开进行招标的工程,没有进行招标,合同视为无效。
2.3.5 工程合同中没有约定对于工程款如何结算,或是有过约定不过合同双方私下完成结算的协议应当有效。
3 建筑工程合同中存在的纠纷
3.1 工程建设质量的纠纷。对于工程完成以后存在的质量问题,导致无法按照预期的设计和功能进行使用,这类工程质量的纠纷十分常见。遇到这种情况,一定要明确责任的归属。
3.2 工程工期上的纠纷。工程建设的进度较为迟缓,无法按合同中规定的时间顺利完工,导致了经济上受到了损失,这种拱起纠纷也较为普遍,这方面的责任通常来自承包方和发包方双方。
3.3 工程价款以及结算引起的纠纷。导致这类纠纷产生的原因通常是合同中的工程造价要低于工程实际的造价,或者是因为国家的相关导致了工程加大了投入以及由于地质等出现了变化以致在建筑设计上产生了变更,工程承包人不能依照原有的价款完成建设,进而要求发包人对差价进行补偿。
3.4 分包产生的纠纷。近些年,由于分包发生的纠纷是施工单位面对的比较普遍的法律纠纷,一般产生于工程的承包人和分包人两者之间,同时也存在工期、质量以及价款等方面。
3.5 “黑白合同”导致的纠纷。这种“黑白合同”之所以会出现主要是由于当事人想要逃避相关建筑监管部门的约束,进行逃漏税行为以及在工程进行招投标的过程中获取不正当的利益,对同一个工程项目签署两份或者更多有关工程质量以及工程价款等在内容上不统一的合同。
4 针对工程合同出现纠纷的防范措施
4.1 落实好合同的评审工作。在未签订合同以前,对于合同的审批要按照程序严格的进行,法律顾问应当尽早参与到合同的拟定中去。必须将国家相关的法律法规仔细研究,认真同合同内容进行对照。工程合同的签订,一定要保证无违法的条款,以保证工程合同具有法律效力。
4.2 对合同的对方自信进行认真调查。一些重大的工程合同,必须根据国家相关的法定程序以及投资计划等进行制定。所以,先要对所建项目的相关准建手续、具体的投资到位、业主实际的资金情况、业主的经营范围以及相关的证照期权与否等一系列情况进行认真的调查。
4.3 强化履行合同期间的监管。合同进入到履行的阶段,一定要随时参照工程合同与相关法律做好监控,加强同各方的协调,给合同履行提供一个最佳的外部环境。
4.4 工程款回收进行的法律监管。施工单位在完成规定的建设任务以后,根据合同收回约定的工程款,这是企业所获经济效益的最好体现。需要按照合同以及相关规定,尽可能快的获得工程款。按照具体需要,可选择诉讼以及非诉讼的手段。
5 结语
作为建筑工程的施工单位应当切实落实好相关的法律法规,维护好自身的权益,掌握工程合同具体的特点,对于可能出现的纠纷,要有针对性和可行性的措施,对合同加强管理,避免法律纠纷的发生。
参考文献
【关键词】合同;纠纷;索赔
引言
改革开放以来,我国逐渐开始步入市场经济社会,各企业也纷纷扭转过去的思想拘束,中国企业的竞争力在不断增强,同样,作为国有企业的电力企业也要竞争,更要加强管理。无论是电力工程建设单位还是施工单位或货物供应商等,都需承担工程建设项目在实施过程中产生的不确定性风险,不确定的风险发生后,就要依据合同、按照责任要求对对方不履行合同或对合同履行不当造成的己方损失,给予经济和工期等赔偿。工程纠纷处理是一项法律性和技术性很强的工作,必须有合同依据、有事实、有证据。电力建设项目建设中要时刻注意对方的违约行为,记录、收集有效证据,同时自己一方要严格按合同工作,对引起对方可能纠纷的事情及时处理,避免酿成不良后果。
1 常见造价纠纷分类
电力建设项目是一个很广泛的概念,涉及到变电工程,送电线路工程,火力发电厂工程等一系列内容。但是我们在实际情况中也发现,无论是哪种工程项目,造价纠纷往往出现在合同执行或变更中出现造价增加的情况,与原有预算不符等等,最终产生纠纷,具体来说可以分为如下几类
1.1 按纠纷的起因划分:
1.1.1 合同文件错误。合同文件中的错误最容易导致纠纷,合同错误是致命的。
1.1.2 变更导致。这一条是承包人和卖方提出纠纷最多的理由。
1.1.3 不利自然条件和客观障碍。不可预见的自然条件以及客观障碍引起纠纷,主要是纠纷工期。
1.1.4 付款引起的纠纷。常见于承包人或卖方对发包人或买方付款时间、数量等事项提出的纠纷。
1.1.5 工程师错误。工程建设中由于工程师错误指令、做出错误决定,导致施工期拖延、费用增加以及安全质量事故的发生。
1.1.6 工期拖延的纠纷。承包人或卖方拖延合同规定的履行义务时间以及发包人或买方提供技术资料、图纸、场地等拖延导致工程延误。这类纠纷最常见。
1.1.7 质量低劣的纠纷。承包人负责的施工质量不符合规定标准,卖方供应的货物质量或性能不满足合同规定。这是发包人(买方)最经常进行的纠纷。
1.1.8 发生风险事故的纠纷。这类纠纷主要是发生在工程保险中,如设备材料的运输保险、设备及材料的储存风险,事故发生后当事人按保险合同规定向保险公司纠纷。由于保险合同中对赔偿的规定比较详细、明确、且发生事件的机率不大。
1.2 按纠纷当事人划分:
1.2.1 施工承包人向发包人纠纷。主要是工程量计算、工程变更、工期、质量和价款以及图纸、货物供应、施工条件等等而引发的。这类纠纷情况最易发生,在电力建设项目建设中发生量最大。
1.2.2 工程发包人向承包人纠纷。一般是以承包人承建的工程未达到规定质量标准、工期拖期等违约行为或安全环境等原因引发。在国内一般习惯上称之为“反纠纷”。在实际工作中因发包人有支付价款的主动权,所以这类纠纷经常以延迟付款、扣除保留金(质保金)、扣减工程款等方式或以履约保函纠纷的形式处理。
1.2.3 货物卖方向买方纠纷。主要原因是:付款、变更、工期拖延等原因引发的事项。
1.2.4 货物买方向卖方纠纷。针对卖方在履行合同中,所供货物质量低劣、供货期拖延、货物短缺、性能达不到合同规定等原因。买方一般以扣除质保金、要求赔偿、延迟付款、更换货物或对货物贬值等方式处理。
2 造价纠纷处理工作的开展
2.1 造价纠纷处理应遵循的基本原则
合同造价纠纷处理的目的是维护自身合法权益,其中以索赔为主。索赔应是一种理智行为,切不能盲目、冲动,应遵循的原则:
2.1.1 真实性。纠纷事件必须是己经发生,并且有证据能够证实方能索赔。决不能凭空想象或把自身原因造成的损失建立在虚无的事实基础上,而事实是要靠证据,因此发生索赔事件后,应认真、及时、全面地收集证据。
2.1.2 合法性。只有当纠纷事件的发生是违反法律规定或合同约定的,索赔方合法。当事人的任何索赔都要限定在法律许可的范围内,没有法律或合同依据时不能乱索赔,至少索赔要求不为法律所禁止。
2.1.3 合理性。索赔时希望得到的赔偿数额与索赔事件的损失之间要有合理的因果关系;还要理智索赔,要结合实际情况,避免因小利失大利。
2.2 索赔程序
一般的程序分为如下六个阶段:
2.2.1 索赔意向通知。当索赔事件发生后,在合同规定期限内,当事人向对方提出索赔意向性的函件。
2.2.2 索赔资料准备。主要是收集与索赔有关的文件、资料,认真进行索赔分析。
2.2.3 提交索赔文件。
2.2.4 接受方对索赔文件进行审议,并提出反驳索赔事件理由或确认索赔,及时向对方发出相应通知。
2.2.5 索赔谈判。通常接受方是不会全部确认索赔报告内容,于是需要就索赔进行谈判。这种谈判可能是一次性,也可能是反复多次。
谈判所要解决的主要问题:
(1)索赔事件发生的责任承担方或各自承担的部分。
(2)索赔的依据和证据是否合适或充分。
(3)索赔提出的时间是否符合合同规定。
(4)索赔方是否采取减少损失的措施。
(5)索赔的数额计算是否真实。
(6)工期改变要求是否恰当。
(7)对索赔是否有其它解决方式。
如果经此过程仍然无法达成一致,则:
2.2.6 仲裁或诉讼。通过谈判、协商不能解决索赔事件的可按合同规定方式选择仲裁或诉讼。但应特别注意:不因小利失大利,保持良好的合作关系才有利于工程的进行,索赔应着重调解、谈判,不到万不得己时不要轻易采用仲裁和诉讼方式。
2.3 索赔依据
索赔能否成立,关键是索赔有否依据及证据是否具有法律性。
常见的依据和证据包括:
2.3.1 法律依据。国家乃至国际法律、行政规定和规章以及其它规范性文件;合同以及合同中规定有效的文件,包括投标文件、图纸资料、技术规范、工程量清单、双方工作中签订的补充协议、有双方签字的会议纪要以及日常往来的函件等。
2.3.2 现场记录。可能包括:施工记录、质量签证、工程照片(注意应有拍摄日期)、声像、气象、地质资料,以及工程过程中的停水、停电、道路开通(封闭)和台风、地震、洪水等不可抗拒力记录与证明,当事人损失(包括经济、工期)等等记录。
2.3.3 鉴定文件。各种鉴定报告,如规定或被双方接受的技术鉴定部门所出具的经济、工程质量和性能、工程量及材料等核算、评估报告等。因为各方的争议有时需第三方的有效鉴定。
3 常见索赔事例
电力建设项目工程建设中大多数的索赔发生在工程施工和货物供应的合同中。
3.1 施工合同
3.1.1 发包人对承包人的索赔。在处理这类索赔中发包人地位较主动,索赔的内容主要表现为经济性质。
(1)工期索赔。承包人未按合同要求的规定期限完成合同规定应完成的工程施工,而且拖延工期的责任是在承包人,发包人按合同约定追究承包人拖期违约赔偿责任(扣承包人拖工款)或在工程尚未竣工前提出赶工要求等。
(2)质量索赔。合同规定承包人在工程施工期间和保修期内要对施工质量负责,如果质量达不到合同规定的标准即质量低劣,承包人应按发包人或其代表工程师的指令进行自费、返工、修理直至推倒重建。
如果在规定期限内不执行指令或不能使工程满足质量标准,则发包人按合同规定暂停支付工程款或从工程款和其它款项中扣除足够进行修理或返工的费用。
(3)担保索赔。当承包人不能履约或不适当履约时,发包人从担保人处获得赔偿或由担保人替承包人履约。
(4)反索赔。可以有效地防止承包人索赔,反击对方索赔要求。反索赔是发包人非常重要的工作,面对己发生或即将发生或有可能发生承包人索赔时进行反索赔,能打乱对方的索赔工作,争取在索赔发生时处于有利地位,为推掉或减少自己的赔偿责任争取主动,以得到双方都不赔偿或自己少赔偿甚获得对方赔偿的目的。所以在实际合同管理中反索赔是避免承包人索赔的重要合同管理手段。
3.1.2 承包人对发包人的索赔
承包人索赔的主要目的是要发包人赔偿其经济损失和延长工程竣工时间。
(1)发包人没按合同规定时间交付或交付不正确的设计图纸、文件等资料,致使工程不能正常施工,导致承包人损失。这类事情在实际工作中发生较多。
(2)发包人未按合同约定按时移交施工场地、道路、水、电、气等,致使工期拖延或造成承包人经济损失。
(3)发包人未能正确提供或按时提供所负责采购的设备及材料,影响工程进度或导致承包人经济损失。
(4)发包人或工程师指令错误或拖延履行合同责任范围内的工作,造成工程停工、延误、返工、报废、窝工等。
(5)发包人未按合同规定的时间和数量支付工程款。
(6)工程变更或增加工程。
3.2 货物供应合同
3.2.1 买方对卖方的索赔主要是:
(1)延期交货。卖方未按合同规定期限向买方交付货物。
(2)短缺交货。卖方提供给买方的货物不完整,出现短缺。
(3)质量低劣。卖方所供货物不符合同规定的质量标准和要求,买方可要求卖方在规定的期限内:
①更换质量低劣的货物;
②对其货物进行修复或变更。
如仍不能达到买方要求,买方可对货物拒收,或对所提供货物贬值后接受。
(4)性能指标不符合合同规定的标准及要求。这种索赔在货物供应合同履行中最常见。要证明货物的性能是需要一定的时间,也需要对很多性能指标进行测试的配合工作。如电力建设项目一台锅炉设备要在保修期内测验它的性能,需要运行人员对其操作、试验人员对其性能指标进行测量,而这些操作和测量,特别是操作人员的技术水平高低和锅炉附属设备的技术性能好坏等对锅炉性能有较大的影响。所以货物性能确定是最复杂的工作,此类索赔难度也最大。实际实施中主要是对货物的重大性能、较易测试的性能和性能数据与标准规定偏差明显的部分进行索赔。
3.2.2 卖方对买方的索赔主要是:
(1)付款时间和数量违反合同规定或买方未按合同规定开据保函。
(2)买方或工程师错误指令导致货物损坏、拖延供货或工地安装调试的时间。
(3)买方未履行或拖延履行合同规定的责任,增加卖方工地现场服务人员的数量和工作时间等。
(4)买方及其代表未正确运输(FOB形式供货)、贮存、安装、调试、使用设备或在货物不符合开启条件下使用而造成该货物损坏,由此造成卖方损失。
4 结束语
作为建设单位在日常工作中应尽力避免对自己不利的合同纠纷事件的发生,一旦纠纷事件发生也要正确对待积极处理或进行索赔与反索赔,努力减少损失。。
参考文献
[1]李光亮. 电力建设项目工程建设单位的合同管理工作[D]. 华北电力大学(北京),2001
[2]中国涉外经济合同法律实务[M].中国大学出版社1994年6月。
关键词:工程建设;造价纠纷
中图分类号:TU723.3 文献标识码:A 文章编号:
一、工程造价纠纷产生的原因
建设工程造价纠纷,不同诉讼主体之间对争议的内容侧重点不同,建设项目合作单位之间的纠纷主要集中在对工程实际成本的认定和对建筑面积计算差异以及对公共设施摊销问题的鉴定上。建设单位与总包单位的纠纷主要集中在对已完工程造价的确认上,包括对签证、材料的认定,对停工窝工损失的赔偿等。下面介绍一些工程造价纠纷产生的主要因素:
1、合同主体变更频繁。房地产纠纷项目多为合作开发项目,合作各方通过合作协议确定各方的权利义务,建设项目的施工报建、招标投标一般都由出地一方负责,待手续完成后再由投资方与施工单位订立合同,有些投资人在订立施工合同后,又单方面将工程项目转让给第三人,造成合同主体间关系复杂化。承包人在合同履行过程中办理签证时不考虑合同的实际签字人,而从合作单位中任一方获得签证,当办理工程结算时,合作单位不予认可,造成纠纷。
2、订立无效合同。合同当事人在签订工程承包合同时,一方故意在合同中隐藏一些可使合同无效的条款,当投资出现高风险或达不到预期收益时,利用合同中不利于另一方的条款行使诉权。如建设工程的发包人在知道某人不具备承接筑工程施工的情况下,仍与其签订工程承发包合同;施工单位在知道业务部门不具备签订工程施工合同资格的情况下,仍与建设单位订立合同。
3、索赔未获得批准。;二是因建设单位违约造成承包人人员窝工、机械停置,承包人要求给予赔偿;三是建设单位提出质量、拖延工期、未来经营损失索赔,并将其量化,要求承包人给予赔偿或用来抵消该工程未付工程款以证明自身未拖欠承包人工程款,达到不承担因拖欠工程款的违约责任和支付巨额违约金;四是合同当事人尚在谈判中,但始终没有达成协议并支付索赔款项,但时间已接近法律保护的时间,当事人一方为了避免超过诉讼时效而向人民提出诉讼;五是建设单位已批准的索赔款项,事后欲反悔,以承包人办理虚假签证、签字人未获授权为由,请求撤销索赔签证,重新予以核算。
4、合同不规范。无书面合同、无签证、无材料认价工程,这类纠纷主要出现在小型住宅和装饰装修工程,其特点是当事人多为朋友关系,在工程开工初期或整个施工期,当事人合作愉快,业主通过口头指令,承包人就组织施工,设计变更、签证不按规定的程序办理批准手续,定购的材料不办理签字认价手续,索赔事件发生后不按程序向对方提出。待工程施工部分或全部工程完成后,因支付工程款或办理工程结算时发生利益冲突,当事人施工前一系列指令或承诺,就产生了纠纷。
二、工程造价纠纷的处理
合同是双方协商一致订立的,友好合作不仅是合同成立的基础,也是合同顺利履行的保证。纠纷发生后,能够协商解决,这是最理想的,也不会对双方的友好合作和顺利履行合同产生影响。如果双方不能通过协商解决彼此之间的纠纷,就要通过调解解决。调解不成,就会“对簿公堂”。一旦一方将纠纷提交到法庭,当事人之间的友好合作势必会受到极大的影响,甚至会“反目成仇”,合同就更谈不上顺利履行了。
工程造价纠纷的原因是多方面的,可能相互交叉,对纠纷的处理采用如下思路:遵从合同、查阅书证、调查物证、诉诸权威,即工程造价纠纷处理“四步法”。
1、遵从合同。在民事诉讼活动中,合同是双方当事人真实意思的体现。在工程合同造价纠纷案件中,经常会遇到在合同或者签证中的特别约定,有的约定是明显高于或低于定额计价标准或市场价格。有的双方约定了合同价款计算的依据是当地建筑工程预算定额,也有的是直接约定了工程的单价。在合同双方发生争议后,当事人会提出要求撤销或改变原有约定。根据《中华人民共和国合同法》的自愿和诚实信用原则,只要当事人的约定不违反国家法律和行规的强制性规定,也只要与法无悖,不管双方签订的合同或具体条款是否合理,任何人均无权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。
受合同法律关系的制约,工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体建设工程项目的合同造价,是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格,而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。因此,只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形,工程造价纠纷处理就应当遵循从约原则。
2、查阅书证。书证是指以文字、符号、图表等记载或表达的内容来证明事件事实的证据。工程造价纠纷中书证非常多,如:合同文件、招标文件、投标文件、图纸、工程说明、各种施工指令、工程签证、来往函件、会议纪要、变更指令、验收报告、施工日记等。涉及书证是否真实、有效,一般由判定。造价工程师无法判定真假的,只需提供参考单价供判定真假后采用单价。有瑕疵的书证,如未按合同约定签字盖章,仅有签字无章,或有章无签字的情况。可列出一个参考价格,待有关方面查明书证的有效性后再确定是否按参考价格计价。
3、调查物证。一切物品均是客观存在的,都有自己的外形、质量、规格、特征等。因此,凡是以自己存在的外形、质量、规格、损害程度等来证明事实的一部分或全部的物品及痕迹,即称为物证。工程造价纠纷中建设工程本身就是一个看得见、摸得着的物证。调查物证的一般方法有:观察法。指造价人员亲临施工现场,对有关造价事项进行实地观察,调查了解建设项目的实际情况,发现疑点,验证事实,核实实际工程量。开挖法。指造价人员会同甲乙双方有关人员到工程现场,对有疑点的隐蔽工程进行挖开核实工程量与工程价款的方法。开挖法比较直接,容易验证出问题的真假,但工作量大。测量法。即造价人员深入工程现场,对照施工图纸,实地测量有关工程量,计量有关器材物质数量,确定核实项目工程结算工程量与造价真实性、合理性的一种审核方法。在通常情况下,工程量的增减均有建设单位或施工方的工程变更单,经对方确认后进行施工。但具体实施中,在发生增减工程量或变更工程量时,双方口头约定的情况,事后无变更单或记录,由此常常发生新的纠纷。这类问题的解决,可以采用对工程量的增减进行测定或鉴定的方法进行,以鉴定结论为依据进行处理。在现场鉴定中,可以要求双方当事人到场,对鉴定或测定工作进行监督,并在鉴定结论上签字。
4、诉诸权威。权威包括两方面:一是法律权威,即相关法律法规依据;二是技术权威,即相关计价依据。。对于只懂工程造价的人员来说,要解决该类难题的对策是:通过书本、网络等获取相关的知识;虚心向法学专家、律师等人求教;实在确定不了的问题,不作判断,在“鉴定说明”一栏中说清症结,由裁定。
结束语
综上所述,总结工程建设全过程中造价纠纷的形成原因并进行预防和控制,能够对促进建筑业的有序发展起到重要作用。由于工程项目参建方以及参与人数的复杂性,在造价纠纷发生之后若不能够很好的处理,可能引发多种社会不安全因素,很好地预防造价纠纷对保障社会安全稳定也有重要的现实意义。
参考文献
[1]程明勇. 刍议关于工程造价的司法鉴定[J].中外企业家,2011
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